“怎么认定以危险做法危害公共安全罪的犯罪故意?”

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随着新冠肺炎疫情的蔓延，对相关刑事案件的打击力度加大。 其中，关于湖北省隐瞒行程和自身发热等疾病的行为，全国已有数十起相关事件，当事人平均均以危险做法危害公共安全罪被立案侦查。

比较典型的是鞍山市中心医院心胸外科医生江某中事件。 据公安机关通报，初步调查显示，1月23日，鞍山市中心医院心胸外科医生江某中携妻女回安庆老家，期间3次与嫂子吃饭。 1月27日回鞍山市，第二天去医院上班。 1月30日晚，江某出现低热、感冒症状。 2月4日，他再次到鞍山市中心医院上班。 2月6日，江某中的大哥嫂子在安庆市被诊断为新型冠状病毒肺炎感染者。 同日，江某中和妻子(鞍山市中心医院消化科医生)停止上班。 经检查，江某中系疑似新型冠状病毒肺炎感染者。 鞍山公安机关设立了专案组，侦查江某中涉嫌以危险做法危害公共安全罪的案件。

在疫情防控关键时刻，采取严厉的刑事政策是完全合理的，但政策不能凌驾于法律之上，罪刑法定仍然是定罪量刑的根本。

以危险的做法危害公共安全罪是非常严重的犯罪，对该罪的适用必须十分慎重。

作为冤案，以危险的做法危害公共安全罪的“危险做法”具有放火、爆炸、投放危险物质、断水等价值。 成立本罪不需要死亡、重伤等实际危害结果，如果有威胁公共安全的具体危险，即构成犯罪，可以判处3年以上10年以下的有期徒刑。 出现重伤、死亡实际后果的，可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

年最高人民法院、最高人民检察院《关于处置突发性传染病预防、控制等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的，可以以危险做法危害公共安全罪定罪。” 新冠引起的肺炎是突发性传染病，具有高度传染性，故意传播该病理所当然地威胁到了公共安全。

但是，关于本罪的适用，最突出的问题之一是如何区分故意和过失。

根据刑法理论，包括故意直接故意和间接故意。 如果故意较好地认定，行为人对结果的发生抱有希望的态度。 比如，知道自己感染了疾病，故意向别人的食物传播病毒，希望别人感染。 从目前公开的案件来看，这样的例子很少。

很多杂七杂八的是间接故意和过分自信的过失的区别。 在刑法理论中，这本来就是老大难的问题。 逻辑上，两者的界限非常清晰。 但是，从经验上看，两者的界限其实非常模糊。

一般来说，两者的边界可以从两个角度把握。 首先，在认知因素上，两者都认识到有可能发生威胁公共安全的结果，但可能性的概率不同。 间接有意的可能性很高，但如果过于自信，发生结果的可能性相对较小。

例如，行为人开车看到路上有人没有减速。 因为我觉得距离很远并不危险。 但是，由于行人在路边看手机，看不到疾驶而来的车辆，行为人没有刹车，行人相撞死亡。 在这个事件中，行为人显然预见到了行为可能发生交通事故的危险，但这个可能性没有达到很高的概率水平。 因为这个行为人的主观心理状态是过失，不是故意的。 可能性的高低是根据行动当时的情况进行综合评价，不能以事后诸葛亮的事后基准进行评价。 因为根据事后标准，既然发生了结果，那是必然的，不是可能性。

其次，在意志因素中，间接有意的行为人对结果的发生抱有放纵的心情，可以发生结果，也可以不发生结果。 但是，在过分自信的过失中，行为人对结果的发生持否定态度，结果的发生违背行为人的意愿。

当然，大部分嫌疑犯被逮捕是因为他们声称结果的发生违背了自己的意愿。 所以，放任心和否定心的区别往往要根据经验来推断，看危害结果发生的可能性是高还是低。 如果结果的发生有极高的概率，可以推断行动者对结果的发生有放任心。 当然，如果没有充分的证据表明行为人有放任的精神，只能推断行为人的心理状态是过失。

具体而言，江某中事件等类似事件，如果行为人被诊断为新冠肺炎感染者，或者在医疗机构被认定为高度疑似患者，可以拒绝隔离，故意前往公共场所，以故意型的危险做法危害公共安全罪予以认定 但是，在江某中事件中，当事人只是出现低热、感冒症状，未被医疗机构认定为疑似患者，但在当时的情况下，即使有这种症状，行为人也有可能出现新冠引起的肺炎，主观形态未被认定为故意。 否则，所有有感冒和发烧症状的人都不能外出，也不能去医院。 因为在去医院的路上可能会被定为危险的危害公共安全罪，这个打击面实在太广了。

除故意危险的做法危害公共安全罪外，刑法还应当规定过失危害公共安全罪，最高可判处7年有期徒刑。 但是，该罪为实害果犯，如果未产生重伤、死亡或对公私财产造成重大损失的实际结果，则不构成犯罪，但如果只是存在危害公共安全的具体危险，则达不到犯罪标准。 例如，在江某中事件等类似事件中，如果有证据证明由于他们的轻率和疏忽而导致许多人感染了疾病，就会有过失型犯罪论处。

在与新型冠状肺炎疫情相关的犯罪案件中，还特别观察到了危害渎职犯罪和公共安全犯罪的竞争问题。 当公务员渎职行为导致疾病蔓延时，这种行为的社会危害性远远大于普通民众危害公共安全的行为，根据刑法理论，这不仅可以构成渎职犯罪，而且可以以危险的做法危害公共安全罪，必须按照想象竞争原理，从重罪论处理

长期以来，渎职犯罪很少适用于司法实践。 刑法规定的渎职犯罪，罪名达40多个，几乎涵盖了所有行业的渎职行为，但在司法实践中，这些罪名几乎都被冷冻了。 据《中国统计年鉴》报道，年，全国法院总收入1203055件，渎职罪收入2424件，仅占总收入的千分之二。 同期贪污贿赂罪的收缴数量为16201件。 对腐败犯罪，司法机关似乎对腐败犯罪特别宽容，但实际上腐败犯罪带来的社会危害并不比腐败轻。

在与新冠肺炎疫情相关的刑事案件中，不说严格的治吏，至少要对普通民众和官员实行同样的刑事政策，严厉打击普通民众危害公共安全犯罪，严厉惩治公务员渎职犯罪。 否则，要摆脱“刑不成医”的指责就不容易了。

瘟疫在人类历史中层出不穷，人类从未真正制服过瘟疫。 虽然疫情中断了人们的习惯安排，但人类社会从来没有按部就班的生活习惯，异常可能是常态。 瘟疫让人害怕，但人类最应该害怕的就是恐惧本身。 法治的重要功能之一是尽量向人们提供清晰的感受，以免陷入无序的恐慌。 因为，出于对疾病的恐惧，无法突破法治的基本。 因为不这样做的话，会陷入另一场大瘟疫。

本文是为了纪念李文亮先生，告诉我们“世上没有从天而降的英雄，只有挺身而出的凡人”。 在所有平凡的岗位上诚实对待自己的职业是李老师最好的纪念。

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作者罗翔是中国政法大学的教授。 法治中国不是宏大的史诗，而是细节的雕塑。 在《法治的细节》中，让我们超越结果，明确法治的脉络。 本专栏由法学界的专家专门撰写。 (本文来自澎湃信息，越来越多的原始信息请下载“澎湃信息”app )信息推荐

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